建材价格大幅上涨，施工企业之应对措施来源：建工法务全解 建设工程行业的市场化程度逐步增强，竞争日益激烈。特别是在国家加大资源、环保管理力度的背景下，建设工程所用的钢材、水泥、干粉砂浆等建筑材料价格持续上涨，施工成本必然大幅上升（因为按费用构成要素分，建筑安装工程费由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成，其中包含工程设备在内的材料费是施工企业成本的重要组成部分）。继续施工，企业利润明显减少，甚至亏损；中止或者终止施工，面临承担违约责任的风险。两难。 但我们也应看到，建筑材料价格持续上涨给施工企业带来生存压力的同时，也必将迫使施工企业转变以往粗放的发展模式与管理模式，在激烈的市场竞争环境中寻找出路。笔者结合现有法律及行业文件规定，试图对建筑材料大幅上涨问题进行系统分析，以期帮助施工企业有效应对当下面临的现实问题，提供解决问题的思路。总体原则应为： 1、有约从约，约定不明或无效时法定或者遵从相关行业文件规定； 2、合同未约定或约定不明，但材料价格上涨幅度明显超出一个有经验承包商能合理预见的正常风险范围，致使双方权利义务严重失衡，依据公平原则并结合相关规定予以调整合同价款。 一 在建设工程施工合同管理过程中，应遵循合同约定优先的原则，项目管理人员应增强以合同为准进行管理的意识 在建设工程施工合同管理和争议解决过程中，毫无疑问应坚持意思自治原则（私法自治原则），即在约定不违反国家法律、行政法规禁止性规定的前提下，须遵从约定优先的原则。有约定的，按约定处理，凡双方在建设工程施工合同中约定材料价格等风险的承担范围、幅度及调整办法的，应按合同规定条款执行。没有约定或者约定不明确的，才由法律进行规制和调整。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。……” 《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号）第三条规定：“建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。工程发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。”第十三条规定：“发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。……” 以上旨在加强施工企业的风险意识，在签订合同时应合理预见包括法律风险、价格合理波动风险在内的相关风险。一旦在签订合同阶段进行了不合理的承诺，会面临极大的能否履约风险。当然，也不是说类似合同一旦签订，毫无调整的可能。但在此情形下，施工企业的主动权会很弱。在施工过程中若发生了合同签订时双方难以合理预见的外部因素，材料价格产生大幅波动，继续履约对合同一方存在明显困难时，为保证建设项目顺利实施，施工企业应积极与建设单位协商调整工程造价，签订补充协议。 二 约定不明时，及时签订补充协议，进行价差调整 在实务中，有些建设工程施工合同关于价款约定存在约定不明的情形，容易产生争议。如：固定价还是可调价不明；虽为固定价，但固定单价还是固定总价不明；固定总价或固定单价中风险调整范围及风险范围以外合同价款的调整方法约定不明；价款调整方法或变更价款的计算方法仅仅约定为“按实结算”，并没有具体说明如何按实结算，是按施工企业投标时的价格还是套用定额结算，抑或套用何种定额；工程量、包括安全文明措施费在内的措施费、相关费率如何计取约定不明；就材料价格约定了一个浮动区间，但同时又约定材料价格按工程所在地区主管部门发布的指导价格调整。 关于价款出现争议时如何处理，相关法规、行政规章及行业规范性文件有明确规定。这些应为双方处理争议时必须适用或可以参照的规则。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……”《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：……（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；……”《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.2规定：“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定。且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费”。 上述法律法规、行政规章或行业规范性文件对合同价款约定不明时的法律适用及计价依据作出了规定，但是司法实践中仍存在争议，很多需要通过造价鉴定的方式才能得以“解决平息”。在建设工程施工合同价格条款约定不明确的情况下，应根据法律法规、相关国家标准和行业规范性文件的规定，运用专业工程的计价依据和方法进行处理。如遇材料价格大幅上涨且双方尚在友好协商阶段，应及时签订补充协议，进行价差调整。此外，为尽量减少和避免这方面的争议，合同价款及调整方式的约定应具有可操作性，用词要准确、规范，意思表示应具有唯一性。 三 依据建设行政主管部门颁布的相关调价文件主张调整合同价款。 1、各地行政主管部门价格调差文件的效力 因人工、材料、台班价格出现持续大幅度的上涨，全国多个省份已出台文件，就合同中未明确或强行约定承包人承担全部风险、合同中已经采用无限风险、所有风险等表述材料价格上涨风险的，发承包双方可在协商基础上调整工程造价，并签订补充协议。各地建设工程行政主管部门出台的类似文件进行这样规定的一个重要依据是《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1条的规定，该条规定：“ 建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。” 这些调价文件的效力如何呢？能否对抗当事人之间的合同约定呢？ 根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”即各省市相关部门出台的相关价格调差文件难以推翻合同双方的约定，且司法实践中对此也是持谨慎的态度，往往不以此直接作为判决的依据，除非已经启动司法造价鉴定程序，造价鉴定机构以此作为造价鉴定的重要依据之一。如：《新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司、张本治建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【（2017）最高法民申4875号】即认定：“依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。该条规定排除适用市场价格的情形是：合同标的依据法律规定必须执行政府定价或政府指导价确定工程价款。兵团六建公司申请再审认为，造价定额及调差文件是政府指导价格，故案涉工程应适用政府指导价，是对法律规定的曲解和误读。”。 2、具体应用 虽有以上的现状陈述，但这并不意味着《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中的价格调差规定和各地行政主管部门出台的价格调差文件毫无意义。国务院建设行政主管部门省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定不能突破当事人的约定，但是在双方约定不明时，可以参照国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定，作为双方履行合同的指引和参考，有利于争议的协商解决。换句话说，在一些项目中，施工企业可以依据建设行政主管部门颁布的相关调价文件与建设单位协商谈判，要求建设单位调整合同价款。 四 因建设单位责任导致工期延误且在延误期间遇人工、材料价格上涨，施工单企业可以主张调整合同价款 若由于逾期支付工程预付款和进度款、未及时移交施工场地、未及时提供施工图纸、逾期提供甲供材料、未办理建设行政审批手续导致建设行政主管部门勒令停工等建设单位原因导致工期延误，且在该工期延误期间遇建筑材料价格大幅上涨，则施工企业可以向建设单位主张调整合同价款。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.8.3条即规定：“发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：1. 因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。2. 因承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者。”2017版《建设工程施工合同（示范文本）》7.5.1条亦约定：“ 因发包人原因导致工期延误。在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：……”FIDIC《施工合同条件》中亦有类似的约定。部分法院即有类似意见出台，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【川高法民一（2015）3号】第24条即规定：“……因一方当事人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由该方当事人承担，该方当事人要求调整工程价款的，不予支持。” 在此情形下，施工企业应收集好由于建设单位原因导致工期顺延的证据材料。 五 对于固定总价或者固定单价合同，施工企业应持谨慎态度 总价合同是指发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。固定总价合同是指在约定范围内总价款不再调整的合同。双方应明确约定合同价款所包含的风险范围、风险费用的计算方法以及承包风险范围以外的合同价款调整方法。 对于固定总价合同，在建筑材料价格如此大幅上涨的情况下，对施工企业而言极为不利。出现约定范围的价格波动，相应风险由施工企业承担。在具体的司法裁判中，法院对此类约定大多做了肯定性评价，如：  因此，在签订固定总价合同前，施工企业应对合同可能带来的风险和市场环境有一个综合的考量。在固定总价合同已签订的情况下，审查建设工程施工合同是否无效的情形，审查合同履行过程中建设单位是否存在根本违约而施工企业享有单方面解除权的情形。如：若建设工程施工合同无效，施工企业可以尝试主张合同无效，要求建设单位调整合同价款。 对于固定单价合同，如果合同中明确约定了风险范围以及风险范围以外综合单价的调整方法，则施工期间遇到人工、材料价款大幅上涨，应按合同约定的调整方法予以调整。若合同中仅约定了采用固定单价的方法计算工程价款，而未明确约定风险范围及风险费用和风险范围以外综合单价的调整方法，则施工期间遇到人工、材料价款上涨，合同价款可予调整。《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定：“……(二)固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定……”。 虽有前面的论述，但对于该问题，从各地出台的相关司法解释看，还是有一定的争取空间。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第12条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年)第九条：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。……”（注：但重大变化的界定标准是什么，在具体案件中必然产生争议。）《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【川高法民一（2015）3号】第24条规定：“约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在履行过程中材料价格发生重大变化如何处理？约定工程价款实行固定总价结算的施工合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，依照其约定处理；没有约定或约定不明的，当事人要求调整工程价款，如不调整显失公平的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持，具体数额可以委托鉴定机构参照工程所在地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。” 六 建筑材料大幅上涨，施工企业援引“情势变更原则”要求进行调价，实操性不强 情势变更原则指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。《民法典》第533条对“情势变更”进行了较为明确的规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或解除合同。” 相较于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条，《民法典》第533条删除了“非不可抗力造成”以及“不能实现合同目的”，增设了再交涉义务，增加了可请求仲裁机构变更或解除。此前，《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》【法〔2009〕165号】提出要求：适用情事变更应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。随着《民法典》的生效，《民法典》的效力比《合同法司法解释（二）》更高，该通知将失去适用的基础。从《民法典》的条文来看，在程序上放宽了该原则的适用，因此，《民法典》生效后，对于情势变更的适用应当无须再经高院审核。 建筑材料大幅上涨，是否属于“情势变更”的情形，施工企业能否援引“情势变更原则”要求进行调价。从笔者查阅的相关司法判例来看，绝大多数持否定态度，具体理由主要有以下几种： 1、在双方当事人存在明确约定的情况下，不支持情势变更
2、材料上涨属于商业风险而非情势变更  3、主张情势变更证据不足  鉴于单纯以建筑材料价格上涨而要求变更合同约定的计价方式，难以得到支持的客观现实，在此对“情势变更原则”如何在建设工程施工合同纠纷中运用的问题不进行过多赘述。 七 总结 以上进行的分析具有不周延性，不可能穷尽所有措施。且提及的措施也不是孤立的，应成为一种组合拳，结合具体的争议情形综合考量，不应僵化理解。在目前的司法实践中有些规定并不具有必然的强制性，但可以作为谈判调整价款的合理理由。施工企业应进一步增强工程承包风险意识，在招标投标文件、合同文件中，应考虑受国家调控政策影响较大的材料价格，不应盲目压价。应充分考虑物价上涨对建设工程施工合同切实履行的影响，明确约定材料价格风险范围和超出风险范围的调整办法。对于建设单位和和施工企业双方而言，应进行切实保障合同双方合法权益且符合公平原则的约定，以确保合同得以有效顺利履行，尽量实现双方利益的平衡，达到双赢的目的。 |
