从设计、咨询视角看招标投标法修订

设计招标中的乱象、设计费偏低、设计方的产业链地位……这些都与《招标投标法》相关；材料、施工类招标，直接影响全过程工程咨询的发展。当前，国家发展改革委正在就《招标投标法》修订稿征求意见，希望广大勘察设计行业人士积极建言献策，为促进行业持续健康发展争取有利条件。

2019年12月3日，国家发展改革委官网发布《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿） 》（以下简称 《征求意见稿 》）， 《征求意见稿》总结多年经验，修改提升显著，对我国未来的招投标实践具有重大指导意义。 招标投标法是工程建设领域的基础性法律，与设计、造价等工程咨询行业密切相关，本文结合多年设计、咨询实践，参照FIDIC合同修订中“兼顾律师和工程师作用”，从专业人士的视角，提出部分建议及认识，希望引起有关部门和同行的重视和思考。黑体部分为建议增加内容，方框部分为建议删除内容。

一、第三条建议修订为：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的投资咨询、前策划后评估、勘察、设计、 施工、监理、造价、 项目管理等工程咨询、工程施工以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到规定规模标准的，必须进行招标。

二、第四条 建议修订为：任何单位和个人不得 以肢解、二次设计、指定分包等任何形式，将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，尽量减少暂估价等形成的甩项招标。

修订的理由和意义：“不完整发标”是投资“三超”的原因之一。其中，有的是人为肢解，有的是设计深度不足，或是专业分包工程“甩项”造成的。目前，由于不规范竞争导致设计费偏低，造成设计只是一个“大框框”，图纸内容能减就减，加剧了施工发标的不完整性，影响了发标质量，以致造成项目管理的粗放化。

三、第五条建议修订为：招标是在市场条件下决定造价的手段，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，兼顾优质、经济和高效。

修订的理由和意义：价格竞争是发挥市场决定资源配置决定性作用的基本手段，可解决招标人关于工程造价的信息不对称问题。在建筑工程领域，因其规模性、项目临时性、产品独特性等特点，只有通过招标才能获得真正的市场价格。《住房和城乡建设部关于进一步推进工程造价管理改革的指导意见》（建标〔2014〕142号）提出，“企业自主报价，竞争形成造价”是工程造价管理改革的大方向，招标投标与工程造价管理一体两面，互为支撑。此次招标投标法修法要支持并体现这一大方向，或考虑对此单设一条，以强调招标管理和造价管理相互支撑的重要性。

四、第十四条建议修订为：招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构，或者限定招标人选择招标代理机构的方式。

招标人或在其聘用的专业顾问、招标代理、其他咨询机构的协助下，具有编制招标文件、组织资格审查和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

修订的理由和意义：一是招标投标法主要是约束招标人、投标人的；二是招投标程序的核心是找到好的产品和实施主体，而不是刻意委托专业招标机构并使程序复杂化。2018年国家已正式取消招标代理资质，建议按照“放、管、服”精神，鼓励招标代理、设计、造价、监理等各类机构发挥优势，为招标人提供招标咨询服务，协助招标人自主招标，落实招标人主体责任。

五、第二十一条建议在第一段后增加：技术要求须做到完整、准确、清晰。其中，咨询服务类招标文件须提出详细的招标范围，工程施工类、材料设备类招标文件须达到必要的深度。

六、第二十二条建议修订为：招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者、套用特定生产供应者的条件设定招标项目技术标准以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。确有需要标明生产供应者的，同档次的不得少于三家。

修订的理由和意义：招标文件中列示“三个以上同档次品牌”，是国际招标惯例。否则，投标人将无法报价，或造成大量的材料设备暂估价、二次招标或招标甩项，形成肢解招标。

七、第二十七条建议修订为：招标人设有标底的， 标底必须保密。作为投资控制的参考，不得加权平均作为评标的依据。

修订的理由和意义：一是标底保密，难以操作，易产生腐败；二是只要落实“竞争形成造价”，标底就无须参与评标，而仅供投资决策、限价设计、评标时参考。

八、第四十六条建议修订为：招标人应当按照招标项目实际需求和技术特点， 从以下方法中按以下次序选择确定评标方法：

（一）经评审的最低投标价法，即确定投标文件能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标人为中标人候选人的评标方法；但是投标价格为可能影响合同履行的异常低价的除外；

（二）综合评估法，即确定投标文件能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标人为中标候选人的评标方法；

（三）法律、行政法规、部门规章规定的其他评标方法。

经评审的最低投标价法仅适用于具有通用的技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的工程施工、材料设备类项目，优先适用经评审的最低投标价法，且须实行资格预审；不适用经评审的最低投标价法的项目采用综合评估法。

工程施工类、材料设备类招标采用综合评估法的，投标报价须体现竞争性。禁止任何费率下浮的招标形式。

修订的理由和意义：第46条是招标投标法中最“硬核”的一条，这条建议也是第一至七条建议的集中体现，以下予以重点论述。

首先，建议将经评审的最低投标价法与综合评估法的排序互换，并规定两者之间不是并列关系，而是先后关系；其次，明确规定工程施工、材料设备招标中需进行资格预审，鼓励价格竞争。

工程和产品的采购的价格体现了采购合同的特点，发生物权转移，是以商定的产品性能为基础的比价。工程及产品的承包商、供应商的招标，应遵循价格比选的原则。国际上绝大部分国家都是采用公开招标和实行最低价中标的原则，以节省投资。经评审的最低投标价法是2019年招标投标法明确规定的评定标方法之一，符合国际施工招标规则，世行、亚行、我国大型地产公司等均成功实行多年。但是，由于法律法规规定不细致、措施不配套，不法分子钻空子而造成部分项目的“低质低价”的现象，导致经评审的最低投标价法被污名化。建议借此次修法之机继续完善法律细节，健全配套措施，给予正名。对于因用户需求难以定义、特殊需求等原因，无法采用经评审的最低投标价法的，才可采取综合评估法。另外，基于政府定额价的费率招标，既违反《政府投资条例》，也是投资失控、滋生腐败的重要源头，住建部门早已明文禁止，建议通过此次修法明确予以禁止。

大量实践证明，在目前我国建筑市场的环境下，最低投标价法若实行资格后审，投标人必将是良莠不齐、鱼龙混杂，容易导致低质低价，建议修法规定经评审的最低投标价法须以资格预审为前提。案例实践证明，施工招标采用基于资格预审的经评审的最低投标价法，一个项目几十家乃至上百家报名或投标的现象将不再会出现，围标、串标、转包、挂靠、拉关系等招投标领域的突出问题也将迎刃而解，而且合同履约更圆满，工程质量更高。

理解这一点并不难，只要分析、弄清形成“低质低价”的内在原因——未详细规定并落实经评审的最低投标价法所必须的两个必要条件：一是招标投标法第21条、22条规定的完整、准确、清晰的招标人需求及技术要求；二是未进行严格的资格预审。由于招标文件较为粗放、漏洞较多，未经严格资格预审或资格后审形成的一些投机钻营者，就可能通过报出一个恶意低价而中标，然后钻招标文件的漏洞进行索赔扯皮，或偷工减料，造成低质低价甚至低质高价。

基于资格预审的经评审的最低投标价法，通常成功的做法是：在招标人需求及技术要求做到完整、准确、清晰的前提下，对于招标人来说，评、定标主要就是比价格，即经评审的价低者中标，正所谓“谁入围比谁中标更重要”。从技术因素来讲上，由于工程的复杂性、规模性、单品独特性，造成招投标的基础——产品或服务的精准定义有一定困难，因此，较难界定投标人是否在一致的质量等要求下进行价格比较。而这也正是此次修法需重点关注和提升之处。

那么，这种情况下又如何防止资格预审产生的腐败？或招标人、经办人员如何能自证廉洁？机制是：由于存在高怕不中、低怕赔钱的“两难”机制，投标人的投标报价通常是本企业的预测成本价加上适当的利润，不可能过高，这就使得投标人没有了送租的成本。因此，资格预审不但不会产生腐败，还可通过建立投标人的激励相容机制——即本次价格低，履约质量好，将有利于树立信誉并有利于通过下一次的资格预审。这种激励相容机制，可促进工程建设领域优胜劣汰。同时，由于以上阳光操作机制，不但可从根本上预防权力干预工程招标，还可解决招标人因“避嫌”而限制民营建筑企业参加投标的现实问题。

基于资格预审的经评审的最低投标价法，可实现优质低价。机制在于：施工方在低价中标的条件下，由于信息对称和激励相容机制，施工方作为经济人，提升质量以树立品牌，控制成本以提升竞争力，必将成为其自利利他的一种理性自觉。也就是说，为了企业信誉和能通过下一次的资格预审，他必然会自主地、积极地提高工程质量，从而实现优质低价。反过来，由于需承担主体责任，招标人采用经评审的最低投标价法，将倒逼对“招标人需求及技术要求做到完整、准确、清晰”，进而倒逼招标人采购高质量的工程咨询服务，形成招标人、咨询方、施工方等产业链范畴的激励相容机制，为建筑市场治理能力现代化奠定基础。

九、第四十六条中建议增加一段：勘察、设计、监理、造价、投资咨询等工程咨询类招标，须采用综合评估法且实行资格预审，以咨询服务方案为主要评标内容，咨询服务酬金为次要评标内容；建筑设计方案竞赛由行业行政主管部门另行制定规则。

修订的理由和意义：工程咨询属于智力服务，与工程施工类招标的评标、定标规则完全不同。我国乃至世界工程建设领域的招投标活动，大家普遍遵循并被世界银行等国际组织采纳的标准，是国际咨询工程师联合会（FIDIC）提出的一系列方法。《FIDIC招标程序》《根据质量选择咨询服务》两部指导性文件（均由中国计划出版社出版了中英对照版本）明确提出了区分设计咨询类招标和工程产品类招标的两大分类，并明确了咨询类按质择优和工程产品类按价择优的原则和方法。

为了落实咨询类按质择优、能力优先的原则，FICID和UIA都规定了评标的两步方法：其一，技术、经验评比排出优劣秩序；其二，与排名第一的公司进行商务谈判，无法达成协议则顺次和下一家谈判。在评判过程中服务价格始终不是决定性的因素。

高质量的工程咨询服务，是解决投标人对招标人信息不对称问题的唯一手段，也是成功进行施工招标的必要前提。遴选咨询师就如同选医师、律师一样，首先比的是咨询团队及咨询服务方案，其次才是价格。在招标投标法中写入这一条，对实现勘察、设计、监理、造价、投资咨询、全过程工程咨询等工程咨询业的高质量发展，从而促进建筑业持续健康发展，具有重大而深远意义。

另外，建筑设计具有艺术性、地域性、单件性、建筑物价值巨大等特点，竞赛就成为国际上遴选建筑设计方案的通用办法，建议单独制定法规条例，促进繁荣建筑创作。